Période d’essai : ce que vous pensez pouvoir faire et ce que dit vraiment la loi

La période d'essai, si elle permet de valider l'intégration d'un salarié nouvellement recruté, n'a rien d'une parenthèse hors du droit. C'est même une séquence soumise à de nombreuses règles et source de beaucoup d'idées reçues. 

La période d'essai semble très simple à aborder pour un employeur mais, sans cadre strict, c'est surtout une source de contentieux prud'homal. J'ai vu passer nombre de dossiers litigieux qui partaient surtout d'une fausse croyance et d'erreurs évitables. D'où l'importance de refaire le point sur ce que peut faire, ou pas, une entreprise sur la période d'essai.

Votre convention collective ne fait pas toujours la loi

Un des points que méconnaissent la plupart des employeurs est que la durée maximale des périodes d'essai n'est pas toujours celle mentionnée dans les conventions collectives.

Première surprise ! Vous avez en effet retenu la règle générale, celle que tout le monde répète : quand la convention collective est plus favorable au salarié, c'est elle qui l'emporte sur le Code du travail. C'est exact dans l'immense majorité des cas mais le législateur a précisément retourné cette logique pour la durée de la période d'essai.

En effet, la règle générale est que c'est la loi (en l'occurrences les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 du Code du travail) qui fixe la norme de protection minimale pour le salarié et que les conventions collectives peuvent déroger à la loi dans un sens plus favorable au salarié, pas l'inverse.

Tout dépend de la date de signature de votre convention collective

Dans les faits, si la convention collective est antérieure au 26 juin 2008 et si les périodes d'essai définies par cette convention collective sont plus courtes que les durées légales, c'est la loi qui prime sur la convention collective, à savoir :

• Pour les ouvriers et les employés, une durée maximale de 2 mois, soit 4 mois si renouvellement
• Pour les agents de maîtrise et les techniciens, une durée maximale de 3 mois, soit 6 mois si renouvellement
• Pour les cadres, une durée maximale de 4 mois, soit 8 mois si renouvellement.

Si en revanche, la convention collective est postérieure au 26 juin 2008 et prévoit une période d'essai plus courte que la loi, alors c'est la période d'essai de la convention collective qui prévaudra. Si tout est clair pour vous, tant mieux. Si vous avez un doute, c'est une très bonne raison pour faire appel à un avocat spécialisé.

Attention : depuis la loi du 9 mars 2023 entrée en vigueur le 9 septembre de la même année, ce mécanisme s'est encore resserré. L'ancienne tolérance qui laissait survivre les durées de période d'essai plus longues prévues par les vieux accords de branche a purement et simplement disparu.

Autrement dit, avant de faire confiance au chiffre inscrit dans votre convention, regardez sa date de signature. Le DRH qui l'a parcourue en diagonale un vendredi à 18 h se prépare parfois une mauvaise surprise.

Le dimanche et les jours fériés comptent pour le calcul de la période d'essai

Autre certitude tenace ? Une période d'essai se compterait en jours travaillés et, si elle tombe malencontreusement un dimanche, on aurait jusqu'au lundi pour agir. Deux erreurs en une seule croyance, voilà qui est assez économique.

La règle est pourtant claire : les durées des périodes d'essai se comptent en jours calendaires et non pas en jours travaillés. Donc, si une période d'essai expire un dimanche, le dernier jour de travail de votre salarié n'est pas reporté au lendemain lundi.

Prenons un exemple. Un essai de deux mois qui débute le 15 juin 2026 s'achève le 14 août à minuit. Si vous notifiez la rupture le 16, vous n'avez pas mis fin à une période d'essai mais vous venez de licencier un salarié, avec tout ce que cela suppose de procédure, de motivation et d'indemnités. La marge d'erreur se compte en heures mais elle peut coûter cher.

Seule nuance à connaître : si votre contrat prévoit expressément un autre mode de calcul, c'est lui qui vous engage. C'est la Cour de cassation qui l'a décidé en mai 2021.

L'absence de votre salarié repousse la fin de sa période d'essai (et vous ne pouvez pas lui reprocher)

Votre salarié tombe malade en pleine période d'essai et vous vous dites deux choses :

• Que la période d'essai continue de courir
• Que c'est peut-être une occasion bien commode de vous séparer du dit salarié.

Mauvaise idée là encore, puisque cela vous expose dans les deux cas à un litige.

Quand votre salarié est malade, la fin de la période d'essai est décalée d'autant de jours que dure son arrêt-maladie. Il en va de même pour les congés payés, les RTT ou un congé pour événement familial.

Attention à ne pas tomber dans le piège qui consiste à penser terminé un essai qui court encore du fait de l'arrêt de votre salarié. Le point qui peut vous coûter le plus cher ? Rompre la période d'essai à cause de l'état de santé du salarié. Dans ce cas, la rupture est nulle parce qu'elle est discriminatoire. On ne solde pas une période d'essai sur un certificat médical. C'est moralement discutable et légalement interdit.

Vous ne pouvez pas rompre une période d'essai quand vous voulez 

La rupture d'un essai n'est pas un geste libre, immédiat et totalement gratuit comme on peut le voir dans les séries américaines.

D'abord, vous êtes tenu par un délai de prévenance qui grandit avec l'ancienneté du salarié :

• 24 heures si le salarié a moins de 8 jours de présence dans l'entreprise
• 48h jusqu'à un mois d'ancienneté
• Deux semaines au-delà d'un mois et jusqu'à trois mois
• Un mois passé le cap des trois mois d'ancienneté.

Oublier ce délai ne repousse pas la rupture de l'essai mais vous engage à verser une indemnité compensatrice au salarié évincé. Attention également : si vous notifiez la rupture du contrat hors délai, le salarié peut vous attaquer pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dernière réflexe à corriger tout de suite : un essai sert à apprécier les compétences du salarié que vous avez recruté pour le poste. Vous ne pouvez pas rompre son essai pour une question de réorganisation ou de baisse de charge.

La clause de non-concurrence ne disparait pas toute seule

Si vous mettez fin à la période d'essai d'un salarié au bout de trois semaines, ne pensez pas que la clause de non-concurrence signée à l'embauche ne s'est pas appliquée. Vous allez devoir lever cette clause dans la lettre de rupture de l'essai, en respectant le délai et la forme fixés par le contrat ou la convention collective.

Une renonciation tardive ou glissée sans les formes prévues ne vaut rien : la clause de non concurrence continue alors de produire ses effets et vous risquez de devoir régler plusieurs mois de salaire pour un engagement que vous pensiez déjà mort.

Aucune de ces situations ne se situe en zone grise du droit. Ce sont des règles de loi précises, chiffrées et dont l'issue se décide bien avant la rupture de l'essai. La période d'essai récompense la rigueur et sanctionne l'à-peu-près, sans état d'âme.

C'est exactement le genre de dossier où un contrat bien pensé en amont et un regard de professionnel du droit du travail avant d'appuyer sur le bouton vous épargneront bien des litiges à la sortie. Je peux vous accompagner dans vos démarches.